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实务探讨 | 混合担保下,担保责任如何承担?

发布人:管理员 发布时间:2017-07-05 03:22:11 浏览 来源:广州仲裁委员会

为了确保债权得到实现,降低债务人的违约风险,债权人往往会在债务上设定多种形式的担保(混合担保)。当债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形,人的担保(保证)与物的担保(抵押、质押)该如何实现,是混合担保的关键问题。

人保与物保并存时的实现顺序

本号之前的“物保与人保并存时,债权的实现顺序”文章曾就此问题进行探讨,简而言之可归结为以下三点:

  • 第三人提供物保与第三人提供人保。提供物保和人保的第三人都并非债务的最终义务人,应同处于担保人的平等地位,物保人、保证人都没有要求先由另一担保人履行担保义务的抗辩权利,法律允许担保权人在这种情况下享有选择权,而且无论债权人选择先实现物保或是人保,担保人都可以向债务人进行追索。

  • 债务人提供物保与第三人提供人保。在合同没有约定或者约定不明确的情况下,债务人自己提供物保的,债权人应当先就物保实现债权,而后在不能完全受偿的范围内,向保证人主张保证利益。这是对债权人的选择权进行了限制,同时也可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐,减少实现债权的成本和费用。

  • 合同约定了担保的清偿顺序。从《物权法》第176条的规定上看,法律尊重当事人意思自治原则,并作为在处理人保、物保并存时债权实现顺序规则的首要考虑因素,即当事人对债权实现顺序有约定的从其约定,而不管是何人提供的担保或所提供担保的类型。

《物权法》第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的。债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。


(2011)民二终字第113号

对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,现行相关法律尊重当事人实现债权的约定,尊重债权人追索时的选择权。故新华闻公司关于招商银行马鞍山路支行放弃质押权情况下无权要求其承担保证责任的抗辩理由不能成立,有悖双方实现案涉债权的约定,该院不予支持。


担保人之间的追偿问题

《担保法司法解释》第38条第一款:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

      第二款:同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。


混合担保情形下,当债权人选择了其中一种担保方式实现债权,已经履行担保义务的担保人能否向其他未承担担保责任的担保人进行追偿?对于该问题,无论理论上或是实务上均存在较大争议,两种观点概括如下:

  • 赞成说。《担保法司法解释》第38条规定了担保人之间可进行追偿,《物权法》虽未对此予以明确,但也并没有否认该权利的存在。而且,如果不允许担保人之间互相追偿,则会导致有一方担保人自行承担了全部担保责任,在债务人往往难以偿还债务的情况下,该担保人的权益将无法得到保障,显然对其是不公平的。


(2012)佛中法民二终字第681号

担保法解释既承认担保人对债务人的追偿权,也认可担保人之间的相互追偿权。至于担保人之间行使追偿权的前提条件,应当符合:一是担保人之间对各自分担的责任份额没有约定或者约定不明;二是追偿主体已履行担保责任。


还有观点认为如果不承认担保人之间的追偿权,将有可能导致债权人会滥用选择权,客观上容易导致一方担保人利益受损,而另一方担保人由于债务的消灭而获取了利益,担保人之间的利益出现严重失衡。


  • 反对说。根据《物权法》第176条的规定,其并未规定担保人之间相互追偿的权利,可见法律上对此持不支持的态度,因为除非担保人之间有其他约定安排,否则各担保人之间并没有任何法律关系的存在,会出现没有履行担保义务一方的担保人被强制为另一方履行担保责任一方的担保人提供了反担保,这明显违反民法意思自治原则,毕竟保证合同订立之初,该担保人仅对债务人提供担保进行了承诺。


上述两种观点都有其合理之处,导致裁判实践中可能出现不同的裁判结果,但该问题本身确实尚需在法律或司法解释的层面上予以明确才能得到最终解决,但该问题本身确有探讨的价值,读者对此有自己观点的,也欢迎在留言板留言讨论。


物保被认定无效,可以减轻保证责任?

混合担保中,在担保物存在权利瑕疵的情况下,往往会导致物保无效,在这种情况下,基于债务人所提供的物保先于第三人保证清偿的原则,第三人所要承担的保证责任能否因此而得到相应减轻?


在第三人提供物保被认定无效的情况下,由于第三人物保与人保处于同等地位,保证人并不能因此减轻保证责任,这本身并无太大异议。但对于是债务人提供物保的情形,是不是也采取同样的处理方式呢?实践中倾向于支持保证人仍然需要承担全部担保责任,理由在于:由于物的担保合同无效且抵押权没有设立,债权人也就不可能先行通过处理抵押物来清偿债权,当然也就无从谈起保证人只对担保物之外的债权承担保证责任的问题。 物的担保合同无效后,债权人的债权不获清偿的风险增大,受损的是债权人自己,与保证人无关,不能轻易对 《担保法司法解释》 第38条第2款进行限缩解释而将该条款中的“物的担保”限定为第三人提供的担保。(参考自《人民司法》2011.22  97页)